Exposición de motivos
Por la presente iniciativa se propone en lo sustancial la derogación del artículo 174 de la ley 16.226 de 29 de octubre de 1991 que establece:
“Las retenciones judiciales que se realicen a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren desempeñando tareas permanentes en el exterior, sólo podrán afectar los respectivos sueldos presupuestales.
Cuando los funcionarios perciban asignación familiar por menores beneficiarios de las pensiones alimenticias que sirvan, el importe de dichas asignaciones, corregido por los respectivos coeficientes, será íntegramente retenido, abonado a dichos beneficiarios.”
Asimismo, se propone también la derogación del artículo 78 de la ley 16.320 de 1ro. de noviembre de 1992 que establece:
“Al personal militar designado en misión diplomática y oficial en el exterior, le será de aplicación lo dispuesto por el inciso primero del artículo 174 de la Ley Nº 16.226, de 29 de octubre de 1991.”
Por las normas citadas se establece, al decir de la Suprema Corte de Justicia, un régimen especial y privilegiado de deudores alimentarios.
El ámbito subjetivo de aplicación de las normas transcriptas alcanza a los funcionarios militares y diplomáticos que son designados para desempeñar tareas permanentes en el exterior. La referencia a tareas “permanentes” es propia del estatuto del personal del Servicio Exterior que prescribe un régimen de rotación obligatoria del funcionario de carrera diplomática de dos años en Montevideo y cinco años en el exterior, período este último que se denomina de tareas permanentes en el exterior en oposición a las tareas transitorias propias de misiones oficiales que no implican destino.
Por su parte, el artículo 78 de la Ley 16.320 extendió el ámbito subjetivo de aplicación al personal militar en misión diplomática y oficial en el exterior.
Sabido es que, de principio, las pensiones alimenticias en beneficio de menores e incapaces impuestas a sus progenitores por nuestro Tribunales, se fijan en atención las necesidades de los beneficiarios y en proporción a las posibilidades de los padres, sin perjuicio de los obligados subsidiarios.
En ese sentido no existen razones de mérito para excluir de tal régimen de equilibrada justicia a aquellos obligados por el solo hecho de ser militar o diplomático cumpliendo funciones en el exterior. Debe tenerse presente, asimismo, que la retribución del diplomático durante el desempeño de funciones en el exterior es de las más altas que paga el Estado.
Menos aún se justifica tal privilegio si este se consagra a costa de la insatisfacción de los intereses de los menores e incapaces beneficiarios a quien la ley está llamada a proteger.
Curiosamente la norma se ha venido aplicando por parte de la Administración a lo largo de los últimos años sin que ningún gobierno ni legislatura haya tenido iniciativa alguna para promover su derogación, pese a haber sido esta declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia desde el año 2005 y en diversas oportunidades desde entonces (Sentencias Nos. 236/2005 y 135/2007 y más recientemente Nro. 2936/2011)
Como fundamento de la presente iniciativa para derogar tal irritante privilegio, conviene trasladar a la presente exposición de motivos lo señalado por el Dr. Ricardo Pérez Manrique en voto discorde recaído en la Sentencia No. 58/04 del Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno de fecha 31 de marzo de 2004:
“En consecuencia si comúnmente por ejemplo la pensión se aplica sobre horas extras, premios por productividad y otros ingresos derivados directamente del trabajo del obligado, no hay motivo lógico que justifique tal limitación respecto de los hijos de diplomáticos y militares. Tal circunstancia como afirma la recurrente constituye una clara discriminación con violación de claros principios constitucionales (arts. 7, 8, 40 y 41 de la Constitución y de varias normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos directamente aplicables por imperativo de los artículos 72 y 332 de la Constitución de la República)
En definitiva, la ley discrimina a los hijos de militares o diplomáticos que presten servicios en el exterior, cuando si no mediare separación de los padres todos los fondos ingresados en la familia se volcarían a su sustento
Se violenta el artículo 8 de la Constitución y el principio de no discriminación, en perjuicio de tales hijos, sin mediar ninguna razón de interés general que justifique tal restricción”
Más adelante sería la propia Suprema Corte de Justicia que se pronunciara reiteradamente en idéntico sentido, formulando el reproche de inconstitucionalidad en los siguientes términos:
«El inciso primero del Art. 174 de la Ley No. 16.226 dispone que: “Las retenciones judiciales que se realicen a los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que se encuentren desempeñando tareas permanentes en el exterior, sólo podrán afectar los respectivos sueldos presupuestales”. Y a su vez, el art. 78 de la Ley No. 16.320 establece que: “Al personal militar designado en misión diplomática y oficial en el exterior le será de aplicación lo dispuesto por el inciso primero del artículo 174 de la Ley No. 16.226 del 29 de octubre de 1991”.
Las disposiciones legales precedentes crearon un grupo de deudores (militares y diplomáticos en misión oficial) que, a diferencia del resto de los deudores de pensión alimenticia, tienen la posibilidad de excluir de la retención judicial parte de sus ingresos de naturaleza salarial»
«En efecto, si por resolución judicial se dispone que una persona sirva a su menor hijo una pensión alimenticia equivalente a un determinado porcentaje de sus ingresos salariales líquidos, corresponde tomar en cuenta -a los efectos de calcular el referido porcentaje- la totalidad de los ingresos salariales que percibe el deudor, sin excluir ninguna partida salarial de la base de cálculo»
«En el subexamine, en cambio, la Ley, en perjuicio de determinados acreedores (en general menores o cónyuges en relación a los cuales un juez consideró que tenían derecho a percibir pensión) y en beneficio de determinados deudores (militares y diplomáticos en misión oficial), excluye de la posibilidad de afectación por retención judicial, las remuneraciones de naturaleza salarial que se perciben por tareas en el exterior»
«Si bien la Corporación ha sostenido reiteradamente que el principio de igualdad no impide que se legisle para clases o grupos de personas -estableciendo diferencias entre los grupos- ello es a condición de que los referidos grupos y diferencias se construyan racionalmente, esto es, siguiendo las pautas marcadas por el Constituyente (Cf.
Sentencia SCJ No. 101/991, Sentencia SCJ No. 42/993, Sentencia SCJ No. 323/994, Sentencia SCJ No. 114/995, Sentencia SCJ No. 989/996, Sentencia SCJ No. 199/998, Sentencia SCJ No. 525/000 y Sentencia SCJ No. 287/004, entre muchas otras; ver además: Justino Jiménez de Aréchaga, ‘La Constitución Nacional’, Ed. de Cámara de Senadores, T. 1, pág. 367; Martín Risso Ferrand, ‘Derecho Constitucional’, Ed. F.C.U., año 2005, T. 1, págs. 472-484)»
«Y precisamente, estima la Corporación que la circunstancia de que se excluyan de la posibilidad de afectación por retención judicial los ingresos que percibe el personal militar designado en misión diplomática y oficial en el exterior, constituye una diferenciación que carece de toda racionalidad o justificación, por resultar contraria a las pautas marcadas por la Constitución»
«En efecto, tal como lo señalaba Gelsi Bidart, el Constituyente quiso conferir: ‘…mayor protección y asistencia a quienes (madre, hijos, menores) se encuentran en situación permanente o transitoria de mayor debilidad. Así resulta de expresas disposiciones de la Constitución (arts. 7, 40, 41, 42 y 43)…’ (‘Problemas de procesos especiales’, T. 3, pág. 19), en razón de lo cual, teniendo las referidas disposiciones legales una orientación opuesta al programa contenido en la Constitución, y ante la falta de racionalidad de la diferenciación establecida, corresponde entender vulnerado el principio de igualdad (art. 8 C.N.) (Cf. Sentencia SCJ No. 93/996, entre otras)»
Sentencia SCJ No. 2936/011, agosto 12 de 2011 (Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY, Dr. Daniel Ibérico GUTIERREZ PROTO, Dr. Jorge RUIBAL PINO (Redactor), Dr. Jorge Tomas LARRIEUX, Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ.)
En otro orden de fundamentos corresponde señalar que ante los tribunales se ha discutido más recientemente, si las normas en cuestión han sido derogadas tácitamente por el Código de la Niñez y la Adolescencia aprobado por ley 17.823 de 7 de setiembre de 2004. Lo cierto es que el citado Código no deroga expresamente las disposiciones cuestionadas de inconstitucionalidad y, asimismo, es común que se alegue ante el foro de familia, que los citados privilegios están consagrados en normas especiales que no resultan derogadas por las normas generales del Código de la Niñez y la Adolescencia. Tal posición, asimismo, parecería que es la adoptada por la Suprema Corte de Justicia al considerar vigente tales normas especiales y por ello susceptibles de ser declaradas inconstitucionales para el caso concreto.
En el mismo sentido, la jurisprudencia de Familia da cuenta que la Administración considera vigentes tales disposiciones y las ha venido aplicando tal como evidencia la Sentencia nro. 231/2017 de 22 de diciembre de 2017 del Juzgado Letrado de Familia de 2° Turno.
Por último, corresponde referir al inciso segundo del multicitado art. 174 de la ley 16.226 el cual robustece la nota de irritante injusticia de la inconstitucional norma legal en análisis.
En efecto el señalado inciso segundo –que no alcanza al personal militar sino exclusivamente al diplomático- prescribe que “cuando los funcionarios perciban asignación familiar por menores beneficiarios de las pensiones alimenticias que sirvan, el importe de dichas asignaciones, corregido por los respectivos coeficientes, será íntegramente retenido, abonado a dichos beneficiarios.”
Así pues, mientras que el inciso 1° del citado artículo establece un privilegio para el diplomático deudor de pensiones alimenticias, de forma que esta se pague al beneficiario en pesos y topeada en un monto calculado sobre una base ficta ínfima, a renglón seguido, por el inciso segundo del citado artículo se establece que el Estado servirá una asignación familiar a dicho beneficiario, de un monto veinte veces mayor a la que se sirve a los beneficiarios que no son hijos de diplomáticos y muy superior al tope para la retención de la prestación alimentaria determinado en el inciso anterior.
En definitiva, el excepcional régimen instituido por el art. 174 de la ley 16226 para el personal diplomático determina -en los hechos- que sea el Estado, quien sustenta gran parte de las prestaciones que debería soportar el funcionario diplomático deudor de prestaciones alimentarias.
En ese sentido la presente iniciativa pretende eliminar los señalados privilegios para los funcionarios diplomáticos y militares, a efectos que las pensiones alimenticias de los hijos de estos se determinen conforme al criterio general consagrado en el Código de la Niñez y la Adolescencia.
Por su parte de la misma manera que el funcionario del servicio exterior cuando presta servicios en Uruguay no cobra su salario en dólares Iy con coeficiente
El sueldo presupuestal del de los funcionarios del Escalafón “M” tiene un doble régimen según el funcionario esté prestando funciones en Cancillería o en el exterior.
En el primer caso el sueldo presupuestal es análogo al del escalafón profesional de la Administración Central (grado 10 al 16). Cuando pasa a desempeñar funciones en el exterior la situación retribuitiva se determina conforme el artículo 63 y 64 de la Ley N° 12.801, de 30 de noviembre de 1960. Conforme dicha norma el sueldo presupuestal es un monto base ficto congelado (artículo 229 de la Ley 16.736) que va de un mínimo de $ 4.374 a $ 11.130, sueldo presupuestal que obviamente no representa la retribución que efectivamente percibe. Tal retribución efectiva se determina aplicando al señalado sueldo presupuestal un coeficiente variable para cada país que fija periódicamente el Poder Ejecutivo (actualmente Decreto 205/2020 de 1 de julio de 2020) según el país donde deba radicarse el funcionario (que va de 2,94 par el Chui a 4,74 para Angola), el monto resultante de esa operación es el monto el dólares con que se retribuye efectivamente al funcionario por concepto salarial además de otras prestaciones. En definitiva el sueldo base presupuestal del funcionario diplomático que pasa a cumplir sino el sueldo en pesos uruguayos equivalente al grado presupuestal (10 al 16) del escalafón A de la Administración Central, sin derecho a ser atributarios de asignación familiar por sus hijos menores de edad, ningún sentido tiene que el Estado pague una suma promedio mensual de U$S 750″ por dicho concepto cuando el menor hijo del atributario no pasa a residir en el exterior con su progenitor. «funciones en el exterior es fijo y en pesos y nada tiene que ver con lo que efectivamente percibe por concepto salarial con coeficiente y en dólares.
«El monto de la Asignación familiar por hijo es la resultante de multiplicar el monto ficto de 600 por el coeficiente del destino del funcionario. La suma resultante en dólares es el monto de la asignación familiar por hijo del trimestre. (A título de ejemplo un funcionario en el Chuy con un hijo sería atributario de una asignación familiar de 600 x 2,94 = U$S 1764 por trimestre y un funcionario con destino en Angola sería atributario de una asignación familiar de 600 x 4,74 = U$S 2844 por trimestre )
«El monto de la Asignación familiar por hijo es la resultante de multiplicar el monto ficto de 600 por el coeficiente del destino del funcionario. La suma resultante en dólares es el monto de la asignación familiar por hijo del trimestre. (A título de ejemplo un funcionario en el Chuy con un hijo sería atributario de una asignación familiar de 600 x 2,94 = U$S 1764 por trimestre y un funcionario con destino en Angola sería atributario de una asignación familiar de 600 x 4,74 = U$S 2844 por trimestre )
«El Art. 2º del Decreto Ley 14.985 de 28 de diciembre de 1979 prescribía que “Los beneficiarios a que se refiere el artículo 44 de la ley 12.801 de 30 de noviembre de 1960, estarán comprendidos en lo que establece el artículo 63 de la misma ley. La percepción de la prima por hogar constituido y de la asignación familiar con coeficiente estará supeditada a que el cónyuge, o los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad del funcionario y los menores a su cargo, según los casos, residan conjuntamente con el funcionario en el exterior.”
“El Poder Ejecutivo por causas debidamente fundadas, podrá disponer el pago de dichos beneficios con coeficiente aun cuando no se configure el requisito de la residencia”.
La norma transcripta fue derogada por el Art. 285 de la ley 15.809 de 8 de abril de 1986 el cual asimismo dispuso que “los beneficios a que refiere el artículo 44 de la ley 12.801 de 30 de noviembre de 1960, estarán comprendidos en lo que establece el Artículo 63 de la referida Ley.” (El Art. 66 del decreto Ley 12.801 refiere al pago de sueldo, partidas y compensaciones con coeficiente para el personal del Servicio Exterior)
Por el contrario, lo que corresponde es que las necesidades alimentarias de dichos menores se sustenten por los obligados, con las retribuciones que percibe el funcionario diplomático, sin más limitación que las establecidas con carácter general en el Código de la Niñez y la Adolescencia.
Felipe Schipani
Representante Nacional
Proyecto de ley
Artículo 1°.- Derógase el artículo 174 de la ley 16.226 de 29 de octubre de 1991 y el artículo 78 de la ley 16.320 de 1° de noviembre de 1992.
Artículo 2°.- La aplicación del coeficiente referido en el artículo 63 de la ley 12.801 de 30 de noviembre de 1960 a las asignaciones familiares de los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que desempeñen funciones en el exterior, estará condicionada a que el o los beneficiarios residan conjuntamente con el funcionario en el exterior.
Felipe Schipani
Representante Nacional
